Smartphone van verdachte onder dwang ontgrendelen met vingerafdruk – mag dat?

De Hoge Raad deed op 9 februari 2021 uitspraak in een cassatiezaak in het belang der wet.[1] Het ging in deze zaak om de ontgrendeling van een inbeslaggenomen smartphone van een verdachte om ten behoeve van het opsporingsonderzoek toegang te krijgen tot de inhoud daarvan. Daarbij is op de aangehouden verdachte dwang uitgeoefend door hem te boeien en zijn duim op de vingerafdrukscanner van die smartphone te plaatsen. De rechtbank oordeelde dat het verkrijgen van toegang tot de smartphone op rechtmatige wijze plaatsvond.

Feiten en omstandigheden

De verdachte is op 16 februari 2016 aangehouden op verdenking van kort gezegd diefstal in vereniging en oplichting. De iPhone die verdachte bij zijn aanhouding bij zich had, is in beslag genomen en door de politie meteen in ‘Flight Mode’ gezet, zodat de telefoon niet op afstand kon worden gewist. Tijdens zijn verhoor heeft verdachte verklaard dat de in beslag genomen iPhone zijn toestel is en dat niemand anders dat toestel gebruikt. Aan verdachte is gevraagd of hij de toegangscode van zijn telefoon wilde geven. Dat wilde hij niet. De officier van justitie heeft vervolgens verdachte bevolen mee te werken aan het ontgrendelen van de iPhone. Verdachte is nogmaals gevraagd naar zijn toegangscode, waarna verdachte is meegedeeld dat als hij zijn toegangscode niet zou geven, verbalisanten hem, desnoods met gepast geweld, zouden boeien om zijn vingerafdruk te gebruiken om de iPhone te ontgrendelen. Verdachte heeft hierop geantwoord dat hij zijn toegangscode niet zou geven. Vervolgens is verdachte geboeid en is zijn rechterduim, zonder geweld, op de vingerafdrukscanner van de iPhone geplaatst. Hierdoor werd de iPhone ontgrendeld.

Het nemo tenetur-beginsel

Het Nederlandse recht kent geen onvoorwaardelijk recht of beginsel op basis waarvan een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht medewerking te verlenen aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. In artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ligt besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een ˈcriminal chargeˈ in de zin van die bepaling, deze het recht heeft ˈto remain silentˈ en ˈnot to incriminate oneselfˈ. Het nemo tenetur-beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Voor de vraag of in een strafrechtelijke procedure het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is beslissend of het gebruik van materiaal dat onder dwang van de verdachte is verkregen, zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten, van zijn betekenis zou ontdoen (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144).

In deze zaak is de vraag aan de orde of het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone zonder zijn toestemming/medewerking, in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, wat een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel en dit vereist geen actieve medewerking van verdachte. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat op deze wijze toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor hem belastende gegevens, maakt dit niet anders.

Voor het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone heeft een verbalisant bij verdachte handboeien omgedaan om te voorkomen dat de telefoon zou worden vernield. Vervolgens is zijn duim op de iPhone geplaatst. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank slechts een beperkte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte. Deze inbreuk was ook gerechtvaardigd, gelet op het risico van frustratie van het onderzoek door verdachte. Dit oordeel getuigt volgens de Hoge Raad - in het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (vlg. EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh/Duitsland)) - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Conclusie

Het verkrijgen van toegang tot de iPhone, door het onder dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van verdachte, heeft naar het oordeel van de Hoge Raad in de gegeven omstandigheden op rechtmatige wijze plaatsgevonden.

[1] “Cassatie in het belang der wet” is een speciaal rechtsmiddel dat alleen kan worden ingesteld door de procureur-generaal van de Hoge Raad. De procedure kan alleen worden ingesteld tegen een uitspraak als (1) daartegen geen gewoon rechtsmiddel is ingesteld (zoals hoger beroep of cassatie), (2) de uitspraak definitief is geworden én (3) het gaat om de beantwoording van een rechtsvraag in het algemeen belang.